Estoy firmemente convencido que otorgar testamento (junto a contraer matrimonio) es el negocio jurídico más importante que puede concluir un ser humano.

Despliega sus efectos para después de los días y, por razones obvias, el otorgante, una vez abierta la sucesión, no puede comparecer para explicar cual fue su actuación, ni aclarar ninguna duda o interpretar cuál fue su última voluntad o las razones que motivaron su determinación… de ahí su trascendencia.

Sin embargo, en la práctica profesional he comprobado como, en no pocas ocasiones, los ciudadanos (y, a veces, algunos “operadores jurídicos”) acostumbran a tener un cierto desconocimiento sobre la normativa jurídica que rige la testamentifacción, cuando no expresan ideas muy extendidas que no por ello dejan de ser inexactas, incompletas o directamente erróneas.

En algunos casos, la coexistencia de diversas regulaciones en España sobre esta materia (regiones en las que se aplica el Derecho Común contenido en el Código Civil y las diferentes Comunidades Autónomas con un Derecho Foral propio: Aragón, Navarra, País Vasco, Cataluña, Baleares, Galicia) y la aplicación de una y otra normativa en función de la vecindad civil, no contribuye a la necesaria claridad de conceptos.

Podemos definir el testamento (art. 667 C.Civ.) como el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o parte de ellos. En primer lugar, cabe destacar que se trata de una definición defectuosa ya que otorga al testamento una dimensión estrictamente patrimonial que, aún siendo la más importante, no es, desde luego, la única.

Sin embargo, sí lo identifica como una de las formas de deferir la sucesión; la otra es la sucesión legal o legítima (no confundir con la parte de la herencia que en algunos ordenamientos tiene que recaer en determinados parientes denominados por ello legitimarios).

El precepto, parece distinguir entre la “disposición de bienes” a título de herencia (llamamiento universal o a la totalidad de los bienes) o bien de legado (que implica la institución en cosa cierta o sucesión a título particular).

La herencia (lo que puede “dejarse en testamento”) comprende todos aquellos bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte. El patrimonio de una persona, desde el momento de su fallecimiento se transforma en herencia, pero no todos los bienes pueden transmitirse con la misma; quedarán excluidos determinados derechos que revisten carácter público o aquellos que la ley denomina de la personalidad o personalísimos que son innatos e intransmisibles, como enseñan las STS 11 octubre 1943 y 22 febrero 1962.

Pueden testar todas aquellas personas a quienes la ley no lo prohíbe expresamente, estando incapacitados para ello, con carácter general, los menores de catorce años y los que habitual o accidentalmente no se hallaren en su “cabal juicio”.

La falta de capacidad natural del testador o la captación de su voluntad pueden permitir la impugnación de un testamento, procedimiento en que deben aportarse pruebas “cumplidas y concluyentes” en expresión de la jurisprudencia, debido a la presunción iuris tantum que supone el juicio de capacidad que, en los testamentos abiertos, realiza el notario, autorizando la conclusión del acto.

Esta capacidad debe valorarse, precisamente, en ese momento del otorgamiento del testamento, hasta tal punto que un intervalo lúcido de una persona que no goza de la necesaria capacidad no tacha de nula la disposición de última voluntad.

En cualquier caso, sí que devendrá nulo de pleno derecho el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude, como sucede con cualquier otro negocio jurídico en el que no concurra la necesaria libertad, o la voluntad para otorgarlo no se encuentre convenientemente formada.

Quiero detenerme en la dicción dos preceptos consecutivos del Código Civil (arts. 669 y 670) cuando declaran que no podrán testar dos o más personas en un mismo instrumento o que el testamento es un acto personalísimo que no puede dejarse en su formación al arbitrio de un tercero.

A este respecto, el Texto Sustantivo Civil prohíbe el otorgamiento del testamento mancomunado como si se tratase de una cuestión de orden público. Sin embargo en este punto hay que tener en cuenta la regulación de diversos Derechos Forales que admiten la posibilidad de este testamento en “mano común” como Aragón o Navarra (en donde recibe el nombre de testamento de hermandad), por poner dos ejemplos.

En cualquier caso, el testamento es siempre una declaración o manifestación unilateral, con independencia que puedan otorgarlo dos personas.

Lo mismo cabe decir de la fiducia sucesoria (admitida también en Aragón) que, en términos generales, permite que una persona pueda disponer de los bienes de otra, generalmente del cónyuge premuerto, ordenando de este modo su sucesión (vid. arts. 439 y ss. del Código de Derecho Foral de Aragón).

Una de las características más importantes del testamento es que es “esencialmente revocable”, es decir, puede cambiarse siempre que se desee. Como regla general, un testamento posterior anula al anterior (por todas la STS 29 septiembre 1986); no resulta infrecuente que una persona otorgue varios testamentos a lo largo de su vida en función del cambio en sus circunstancias familiares, personales… (vg. al contraer matrimonio, con el nacimiento de los hijos o nietos, a consecuencia de un divorcio o separación…).

Existen varias clases o formas de los testamentos, denominadas común u ordinaria (que comprende el abierto, cerrado y ológrafo) y especiales (militar, marítimo y en país extranjero), éstos últimos francamente excepcionales, otorgados en situaciones de emergencia y, por ello, de aplicación muy limitada, debido también a su caducidad.

De todos ellos, el más habitual es el testamento público abierto en el que el testador (o testadores) manifiestan el contenido de su última voluntad ante un notario autorizante del acto quien, tras los oportunos asesoramientos que resulten precisos,  la recoge en el correspondiente instrumento público, cumpliendo así la función que el Reglamento Notarial denomina como  propia o intrínseca.

Dentro de los comunes, los testamentos público cerrado y privado ológrafo, reciben el nombre de testamentos secretos; el primero es aquel en que el testador, sin revelar cuál sea su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta, generalmente, al fedatario público.

Por el contrario, el ológrafo (que solo pueden otorgar personas mayores de edad) es aquel que está escrito íntegramente de puño y letra del testador. Debe contener, además, la fecha (día, mes y año) y la firma del otorgante.

Con posterioridad a la apertura de la sucesión deberá ser adverado y protocolizado. Este testamento tiene el inconveniente de que puede ser sustraído, destruido u ocultado, al no custodiarse en ningún protocolo, o devenir nulo, debido al incumplimiento de alguno de los requisitos legales.

Se trata en suma, de una materia compleja por su profusa regulación e incluso incómoda (debido a que, indefectiblemente, el hecho de testar se asocia a la idea de la muerte) pero en la que, precisamente por ello, conviene recibir asesoramiento por profesionales cualificados, especialistas en Derecho de Sucesiones.

*José Luis Artero Felipe es Director del Departamento de Sucesiones y Herencias de ILEX ABOGADOS y es asesor jurídico de la Asociación Aragón Stop Sucesiones y Plusvalía.

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