Una de las consecuencias jurídicas de la crisis sanitaria originada por la pandemia del denominado COVID-19 y la consiguiente declaración del estado de alarma (RD 463/2020 de 14 de marzo), en virtud del art. 116.2 CE, ha sido la “recuperación” de dos formas testamentarias como son el testamento ológrafo y, en particular, el testamento otorgado en caso de epidemia.

Dada la indudable trascendencia de todas las disposiciones mortis causa, conviene diferenciar ambas figuras y los requisitos que precisa cada una de ellas.

El testamento ológrafo es uno de los llamados testamentos “comunes” (junto al testamento abierto y el cerrado, ambos notariales), en contraposición a los “especiales” (militar, marítimo,  el hecho en país extranjero). Se regula en los arts. 688 y ss. del Código Civil.

En efecto, definimos como ológrafo (o “autógrafo”) aquel acto de última voluntad que escribe el testador por sí mismo, de su “puño y letra”.

Por ello, sólo puede ser otorgado por personas mayores de edad (con  plena capacidad jurídica y de obrar). Asimismo, deberá estar redactado en su integridad por el testador y firmado por éste, expresando el año, el mes y día de su otorgamiento, (art. 688 C.Civ) extremos esenciales para determinar esa capacidad y que elevan tal escrito a la categoría de una plena declaración de voluntad,  como negocio jurídico acabado y perfecto con lo que ello significa y las repercusiones que entraña. 

Por el contrario, no resulta imprescindible indicar el lugar del otorgamiento, ni el concurso de testigos. Ahora bien, si contuviera palabras enmendadas, tachadas o entre renglones, deberán ser salvadas por el testador so pena de nulidad del documento.

Este tipo de testamento ofrece las ventajas de resultar rigurosamente secreto, la de poder otorgarse sin ayuda o concurrencia de ningún profesional y no supone gasto alguno. Sin embargo sus inconvenientes resultan notables: no reviste las mismas garantías de los documentos notariales, puede ser ocultado, destruido o, simplemente, extraviarse al no resultar incorporado a un archivo o protocolo. Los riesgos de presiones y captación de la voluntad del testador son, desde luego, mayores que en un testamento notarial abierto.

Por otra parte, el otorgante puede desconocer las normas o reglas que rigen este tipo de testamento y devenir nulo por esa razón, o no expresar correctamente en  su última voluntad las instituciones o figuras jurídicas utilizadas, forzando una posterior interpretación judicial. (LUNA SERRANO)

El testamento ológrafo no está supeditado a ningún plazo de caducidad. En cualquier caso, con posterioridad a la apertura de la sucesión, en el plazo de cinco años, este testamento deberá ser adverado y protocolizado, presentándolo ante el Juez de Primera Instancia del último domicilio del testador o al del lugar en que hubiera fallecido. Todo ello supone un elevado coste en tiempo y en dinero, generando incertidumbre en un momento tan delicado como es la muerte de un familiar o persona allegada.

En el caso de Aragón, (arts. 411 y 436 CDFA) el testamento mancomunado también puede ser ológrafo; en este supuesto basta con que haya sido redactado por uno de los testadores y firmado por el otro en todas sus hojas y haciendo constar que desea que valga también como su acto de última voluntad. A este respecto, con carácter general, el testamento ológrafo se presume revocado si aparece rasgado o inutilizado, o raspadas o borradas las firmas que lo autoricen.

Por otra parte, el testamento en caso de epidemia (junto al testamento en peligro de muerte) es una modalidad particular del testamento abierto en la que no resulta preceptiva la concurrencia o intervención de un notario autorizante. Se regula, básicamente,  en los arts. 701 y 702 C.Civ.

Hay que destacar, aunque sea brevemente, que el Código Civil español data de 1.889. En aquel entonces, todavía se encontraban recientes en la memoria colectiva los diversos brotes de cólera (un total de cuatro) que asolaron España, llevándose un total de 800.000 almas en diversas ciudades de nuestro país -que, por cierto, no alcanzaba los 12 millones de habitantes-.

En la reforma del Texto Sustantivo Civil de 1.990, transcurrido ya un siglo, se planteó la posibilidad de eliminar esta figura testamentaria por considerarse un vestigio anacrónico y sin aplicación alguna. La terrible realidad actual nos demuestra, lamentablemente, todo lo contrario.

Este acto de última voluntad precisa de la asistencia de tres testigos mayores de dieciséis años que deberán conocer al testador, y gozar de capacidad necesaria para tal actuación (art. 701 C.Civ). Podrá ser redactado tanto por el testador como por alguno de los testigos.

Si no resultase posible “autografiarlo”, podría ser plasmado por medios digitales y aún incluso grabado en vídeo como testamento expresado en forma oral (art. 64.3 de la Ley del Notariado, tras la reforma operada en 2.015 por la Ley de Jurisdicción Voluntaria).

No resulta preciso que el testador se encuentre contagiado por la enfermedad y ni tan siquiera que haya existido una declaración expresa de la epidemia en cuestión por parte de las autoridades o poderes públicos.

Ahora bien, si el disponente fallece dentro del periodo en que se produzca el “morbo epidémico” resultará ineficaz si dentro de los tres meses no se acude al notario para que esta disposición de última voluntad sea debidamente elevada a escritura y, consecuentemente,  protocolizada.

Una diferencia muy importante entre el testamento en caso de epidemia y el ológrafo (además del concurso de testigos) es el hecho de que caduca en el plazo de dos meses desde el cese de la epidemia (arts. 703 y 704 C.Civ). En otras palabras, el disponente deberá otorgar otro testamento si desea refrendar las disposiciones expresadas en esta particular forma de testamento abierto.

*José Luis Artero Felipe es Director del Departamento de Sucesiones y Herencias de ILEX ABOGADOS y es asesor jurídico de la Asociación Aragón Stop Sucesiones y Plusvalía.

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