La recientísima Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el pasado día 11 de abril de 2018 ha supuesto un claro varapalo para los consumidores que habían suscrito préstamos hipotecarios entre cuyas cláusulas se incluía una suelo.

Tras la paradigmática Sentencia de nuestro máximo Tribunal, de 9 de mayo de 2013, que las declaraba nulas por abusivas cuando la entidad bancaria no acreditara que cumplían los requisitos de transparencia.

Muchos bancos y cajas de ahorros, y de manera particular Ibercaja, invitaron a los clientes que «sufrían» esas cláusulas a firmar documentos privados (contratos de novación modificativa) donde les prometían reducir los suelos a cambio de admitir -aunque fuera en falso- que en su día habían sido informados de las consecuencias de tenerlas y de su significado.

Incluso les requerían para que, de forma manuscrita, dejaran constancia de tal reconocimiento para dar más verosimilitud a sus manifestaciones.

Sin embargo, a nadie podía escapar que estábamos nuevamente ante un documento de adhesión no negociado con los clientes, preparado por la entidad para intentar paliar la existencia de una cláusula suelo-techo susceptible de ser declarada abusiva en la escritura originaria.

Y que como tal contrato de adhesión, para su firma, nuevamente, nada se había explicado a los clientes sobre el significado y consecuencias de lo que estaban suscribiendo.

Es más, en la mayoría de las vistas que he celebrado, los empleados bancarios reconocían que los clientes no habían sido informados tan siquiera de que nuestro máximo Tribunal les reconocía su derecho a exigir su anulación si no hubo transparencia en la primera negociación.

Así, siendo nula la originaria, no cabía su posterior subsanación pues en nuestro derecho no cabe en modo alguno la convalidación cláusula nula en origen (quod nullum est nullum producit effectum), aun cuando ésta pudiera parecer más favorable a los intereses del consumidor.

No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo, contrariamente a lo sentenciado casi de manera unánime por nuestros Tribunales menores y contra su propia Jurisprudencia, considera ahora que tales contratos privados pueden tener naturaleza transaccional.

Y ello pese a que parece evidente que sólo el temor en su momento a seguir teniendo que abonar las altas cuotas de préstamo hipotecario justificaba que los clientes accedieran a una mera rebaja del tipo de interés impuesto y no a la supresión de la cláusula y la devolución de todo lo indebidamente percibido por la entidad.

La verdadera libertad contractual -y transaccional- habría existido si se le hubiese liberado de la cláusula y tras ello, con un acuerdo ulterior, previa la información detallada pertinente, los clientes de la entidad libremente hubieran aceptado una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior.

De todas formas, el contrato privado deberá someterse a lo que el Tribunal denomina “revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores”, y a las “exigencias de transparencia en la transacción».

En este caso, el Tribunal entiende superados estos controles con base, sobre todo, en unos manuscritos que acompañan a los documentos privados discutidos.

Como siempre, habrá que esperar a ver qué dice Europa al respecto. Argumentos hay para refrendar ambas posturas como así muestra la existencia de un voto particular de D. Francisco Javier Orduña Moreno de imprescindible lectura.